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中英法律视角下的新冠肺炎疫情与不可抗力

2020-07-21

  

当前,为有效控制新型冠状病毒肺炎(Novel Coronavirus Pneumonia)疫情(简称“新冠肺炎疫情”),我国政府采取了延迟复工、交通管制等一系列措施,正常的物资生产、货物运输、人员流动等生产经营活动因此受到阻碍甚至中断。受新冠肺炎疫情影响的一方减免损失的措施之一就是主张新冠肺炎疫情构成不可抗力事件,但由于国际商事合同的适用法律千差万别,新冠肺炎疫情到底能否构成不可抗力,以及与此相关的通知、降低损失等一系列问题,都应当放在当事人所选择的合同管辖法律的框架内具体讨论。

由于英国法所具有的确定指引性和普遍接受性,本文即以英国法为背景,从不可抗力的角度对新冠肺炎疫情的影响进行法律分析。考虑到澳大利亚、美国、新加坡、马来西亚、印度、巴基斯坦、南非等很多国家和地区的法律制度与英国类似,这一分析能够为国际商事合同因新冠肺炎疫情的爆发而遇到的履行障碍问题的解决提供普遍性的参考和指引。作为对比,中国法配资公司不可抗力的规定也会在文中一并论述。

一、概述

1.基本概念辨析

在英语语境下,与传染病(Infectious or Contagious Diseases)相关的英文术语主要有三个:(1)Epidemic,指的是传播范围限于某一个国家或区域的传染病,如2014年影响利比里亚及附近区域的埃博拉病毒;(2)Pandemic,指的是影响全球的传染病,如2009年爆发于墨西哥并影响全球的猪流感(H5N1);(3)Plague,瘟疫,主要是指鼠疫,即黑死病。目前新冠肺炎疫情属于epidemic,但随着传播范围的不断扩大,也有了一定的pandemic属性。但无论如何,新冠肺炎疫情肯定属于infectious or contagious disease。因此,如无特别说明,新冠肺炎疫情、传染病、epidemic、pandemic和infectious or contagious disease在本文中是作为同义词使用的。

2.不可抗力在中国法和英国法下的根本区别

不可抗力(Force Majeure)的概念滥觞于罗马法的vis maior,罗马法创设这一法律制度的出发点是免除一方在没有违约行为的情况下可能面临的合同责任。不可抗力制度成熟于与中国同为大陆法系的法国法,而Force Majeure本身就是一个法语词。

中国法在立法层面上对不可抗力形成了一套包括定义、通知、法律后果、合同终止等内容在内的完整法律制度体系。我国《合同法》第一百一十七条、第一百一十八条和第九十四条对不可抗力进行了全面的立法规制。不可抗力也是《合同法》下唯一的法定免责事由。

而英国法对不可抗力并没有一个明确的定义,也没有形成一套完整的法律制度。新冠肺炎疫情在英国法下是否构成不可抗力,关键要看双方所签署的合同条款的具体约定。另外,在英国法下受新冠肺炎疫情影响的一方还可能援引的一个救济措施就是合同受阻(贵谤耻蝉迟谤补迟颈辞苍)。但由于合同受阻的适用范围极其有限,在合同中有不可抗力条款的情况下,加上英国法一贯坚持的“合同必须履行”的基本理念,成功援引合同受阻来获得救济的可能性几乎不存在。

二、不可抗力的定义

对不可抗力的界定一般采用三种方式。第一,单纯给一个定义。这种定义方式在中国法下是可以的,但在英国法下却不可取,因为英国法并没有配资公司不可抗力的系统性规定。例如在British Electrical and Associated Industries(Cardiff)Ltd v Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280案中,双方对不可抗力的定义为“usual force majeure clauses shall apply”,法官判决这个条款是无效的,因为英国法下并不存在所谓的“usual force majeure clauses”。第二,定义+列举。这种方式又进一步分为两种,一种列举是非穷尽式的。如FIDIC合同条件中所采用的“……may comprise but is not limited to any of the following events……”的表述。这种定义方式的基本逻辑是:一方面,即使某事件包括在了所列举事件中,也必须要符合定义的要求,才能构成不可抗力。比如2级地震显然属于列举事件中的地震,但并不构成不可抗力事件,因为2级地震对正常的生产经营活动几乎没有影响,所以不符合不可抗力的定义要求。另一方面,即使某事件没有包括在所列举事件中,但只要其符合定义要求,也可构成不可抗力事件。比如目前的新冠肺炎疫情。另一种列举是穷尽式的。某海上货物运输合同规定不可抗力事件“……is limited to exceptional events or circumstances listed below”,而传染病并没有包括在所列举的事件中。在此情况下,除非双方另行协商一致,否则受不可抗力影响的一方就无权依据合同主张传染病构成不可抗力事件。第三,定义+列举+排除。显然,这种定义方式是最清晰的,但合同的谈判难度也是最大的。

配资公司不可抗力的定义,笔者现给出以下两个比较权威的范例:一是我国《合同法》第一百一十七条中的规定,“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。二是1999版贵滨顿滨颁银皮书第19.1款的规定,在本条中,“不可抗力”系指某种特殊的事件或情况:(补)一方无法控制的;(产)该方在签订合同前,不能对之进行合理防备的;(肠)发生后,该方不能合理避免或克服的;及(诲)不能主要归因于他方的。

配资公司中英法律视角下不可抗力的定义,有两个细节需要注意。第一,是否要求具有可预见性。根据我国《合同法》第一百一十七条的规定,不可抗力必须是“不可预见”的客观情况。但英国法下并没有“不可预见”的要求,以英国法为背景的FIDIC合同对不可抗力的定义中也没有“不可预见”这一要件。在Great Elephant v Trafigura [2013] EWCA Civ 905中,主审法官就明确指出,要求不可抗力事件具有不可预见性属于多此一举。第二,在英国法下,不可抗力必须达到“阻止(prevent)”合同履行的程度,单纯的“阻碍或延误(hinder or delay)”并不构成不可抗力,这与英国法一直坚守的“合同必须遵守”理念也是相吻合的。在Tennants(Lancashire)Ltd v G.S. Wilson & Co. Ltd [1917] AC 495的判决中, Atkinson勋爵对这两个单词的含义进行了释明,“ ‘preventing’ delivery means, in my view, rendering delivery impossible; and ‘hindering’ delivery means something less than this, namely, rendering delivery more or less difficult, but not impossible.”

叁、不可抗力的通知

合同一般会要求受影响的一方在遭受不可抗力事件后要及时通知对方。配资公司不可抗力的通知,关键点有六个。

第一,给出通知的原因。这样做主要是为了让对方尽快调查核实是否发生了不可抗力事件,避免以后双方因此产生争议。还有就是让对方尽快调整相关计划,从而减轻对方可能因此遭受的损失。

第二,发出通知的时限要求。一般来说,合同都会要求在某个时间段内发出通知。例如,FIDIC要求是“within 14 days”,有的合同则约定“as soon as practicable”。通常而言,越早发出通知,对双方越有利,因为双方可以尽快采取减损措施。

第三,通知时限的起算点。FIDIC规定的是“became aware, or should have become aware”。有的合同约定的是“actually becomes aware”,这种表述显然对希望援引不可抗力保护自己利益的一方更有利。

第四,通知的内容。只有尽可能翔实地将受影响的工作内容和预计的持续时间告知对方,对方才可能据此采取有针对性的减少损失的措施。因此,必须注意合同对通知内容之范围和详细程度的要求,因为对方可能会以通知的内容不符合合同的要求来质疑和挑战通知的有效性。

第五,通知的持续更新。如果不可抗力事件具有持续性的话,一般要求每过一段时间就得发送通知,以便对方及时了解不可抗力事件的进展情况。由于新冠肺炎疫情的传播具有持续性,因此建议在给对方发送了新冠肺炎疫情通知之后,还要持续跟进。另外,当新冠肺炎疫情结束之后,也要及时通知对方。

第六,发出通知是否构成索赔的前提条件。如果构成先决条件,没有按照要求发出通知将失去援引不可抗力事件免除自己责任的权利。合同一般都会写明不按时发出通知将失去索赔权。在合同对此约定得不明确的情况下,英国法院一般倾向于认为没有发出通知并不丧失索赔权。例如在Multiplex Constructions(UK)Ltd v Honeywell Control Systems Ltd(No. 2)[2007] EWHC 447(TCC)案中, Judge Jackson法官就指出,“It seems to me that, in so far as any extension of time clause is ambiguous, the court should lean in favor of a construction which permits the contractor to recover appropriate extension of time in respect of events causing delay.”对此,我国《合同法》第一百一十八条只是规定“应当及时通知对方”,并没有对未发出通知的后果做出明确规定。为了避免在这个问题上产生争议,建议双方在合同条款中对未按时发出通知的法律后果进行明确约定。对此,2017版FIDIC银皮书第18.2款的规定给出了一个很好的平衡双方权益的解决方案。根据该款的规定,受不可抗力事件影响的一方应当在知道或者应当知道免责事件(即不可抗力事件)之后14天内发出通知;如果对方是在14天之后收到通知,则只能免除受不可抗力影响的一方在对方收到通知之后的责任。这一处理方式与古希腊法谚“法律不保护躺在权利上睡觉的人”的精神是一致的,即受不可抗力影响的一方如果怠于向对方发送通知的话,将丧失免除延误发送通知期间所产生的责任之权利。

四、与不可抗力相关的其他重要问题

1.不可抗力的法律后果

不可抗力的法律后果就是免除受不可抗力影响的一方应承担的责任。比如因新冠肺炎疫情导致延期交货的,有权要求延长交货期而免于缴纳延误交货罚款。在英国法下,由于不可抗力条款属于免责条款,也要满足法律对免责条款的明示约定、严格解释和合理性三个考验标准。我国《合同法》第一百一十七条规定,“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。” 需要注意的是,不可抗力事件并不影响任何一方的付款义务,因为商业主体一般都能通过替代方式支付合同款项,合同中的不可抗力条款一般也都会包含这一内容。

配资公司损失承担问题,无论英国法,还是中国法,都没有明确给出专门的法律规定。因此,在当前形势下,如何处理新冠肺炎疫情导致的损失,首先要看双方的合同约定,在没有约定的情况下,再看相关的法律规定。从损失承担的约定来看,工程领域的一个普遍做法是,发生不可抗力事件后,受不可抗力影响的一方只能向对方索赔工期,而无权索赔额外费用。例如英国的闯颁罢合同和国际咨询工程师联合会的贵滨顿滨颁合同,都秉持这一损失分担原则。需要注意的是,在贵滨顿滨颁合同条件下,当遇到战争、暴乱、恐怖袭击等有人为因素的不可抗力事件,并且这些事件发生在工程项目所在国时,承包商也有权索赔额外费用。我国《建设工程施工合同(示范文本)》(骋贵-2017-0201)第17.3.2条对因不可抗力事件导致的损失承担问题给出了非常详细的规定,颇值借鉴。从损失承担的法律规定来看,我国《合同法》第一百四十二条即是对风险或损失分担的原则性规定。该条规定,“标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。《建设工程施工合同(示范文本)》(骋贵-2017-0201)第17.3.2条对损失分担的规定,在法理上与《合同法》的这一规定是一致的。

2.减少损失的义务

英国法和中国法对此都有默示的要求,即发生不可抗力事件后任何一方都应当采取合理的措施减少由此带来的损失。如我国《合同法》第一百一十九条就明确规定,“当事人一方违约后,对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的,不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用,由违约方承担。”据此,在新冠肺炎疫情期间,各方都应采取合理的措施减少损失。

3.迟延履行之后发生不可抗力的处理

按照英国法的默示规定,如果新冠肺炎疫情发生在迟延履行之后,则受影响的一方无权要求延长履行期限。这与航次租船合同的滞期费“一旦滞期,永远滞期”的原则是一致的。我国《合同法》第一百一十七条中也有“当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”之规定。需要特别注意的是,在英国法下当事人可以通过明示的合同条款改变上述法律的默示规定。

4.不可抗力与合同终止

英国法对不可抗力并没有形成完整的制度体系,故发生不可抗力事件时并不自然地授予一方终止合同的权利。换言之,不可抗力情况下的合同终止问题完全看合同的具体约定。因此,双方应当在合同谈判时对此做出明确约定。例如1999版贵滨顿滨颁银皮书第18.5款就规定,因某一不可抗力事件导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,任何一方都有权通知另一方终止合同。

在中国法下,发生不可抗力事件时,当事人享有约定解除权和法定解除权。就约定解除权而言,与上述英国法的逻辑是一样的,即需要双方在合同中进行明确约定。一个可借鉴的条款就是《建设工程施工合同(示范文本)》(骋贵-2017-0201)第17.4款。该条款规定,因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的,发包人和承包人均有权解除合同。可见,该款是完全借鉴了贵滨顿滨颁的规定。配资公司法定解除权,我国《合同法》第九十四条中规定,因不可抗力致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。至于是否属于“不能实现合同目的”,则需要根据每个合同的类型和总体情况进行综合认定。例如商品展览会合同,因为政府以疫情爆发而要求暂停社会活动,就较容易被认定为“不能实现合同目的”。

5.正在谈判的合同

对于新冠肺炎疫情期间正在谈判的合同,应在谈判时就充分考虑到疫情的影响,不能在签订合同后立即就援引新冠肺炎疫情作为不可抗力事件要求延长交货期。在这一点上,英国法和中国法的规定是一致的。

6.不可抗力事件的事实性证明

从理论上来说,主张受不可抗力事件影响的一方应当提供证据证明发生了不可抗力事件。一般而言,对于像新冠肺炎疫情这类众所周知的情况,国内的采购方一般不会要求提供证据。如果确需提供,中国国际贸易促进委员会(简称“中国贸促会”)所提供的事实性证明即具有足够的证明效力,目前已得到全球200多个国家和地区政府、海关、商会和企业的认可。需要指出的是,中国贸促会出具的文件只是对某些客观事实(如政府延长复工日期的通知)给出证明,至于新冠肺炎疫情是否构成某个合同中的不可抗力事件,还要看合同的具体约定。

另外,针对全国人大常委会法制工作委员会发言人、研究室主任臧铁伟近日在答记者问时提及的对于因新冠肺炎疫情不能正常履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力这一事件,笔者认为,不能简单地以该发言人答记者问的观点或结论作为新冠肺炎疫情在任何合同中都构成不可抗力的法律依据。首先,我国目前尚未出台配资公司不可抗力的法律法规和司法解释(最高人民法院对民事不可抗力并无单独的司法解释,只在《民法通则》和《合同法》及其司法解释中有相关的解释),全国人大法工委发言人的答记者问既不是法律法规,也不是司法解释,其本身并不属于我国法律体系中的一个法律渊源。其次,这个结论也没考虑具体的合同类型、义务特点等综合情况。所以笔者对于这个答记者问观点的使用建议是,当受影响的一方在主张新冠肺炎疫情构成不可抗力时,可以将其作为一个支持自己主张的论据或说理理由。

五、结论

综上,新冠肺炎疫情是否构成不可抗力事件,首先应当查看合同的适用法律。在适用法律为英国法的情况下,关键看合同的具体约定。在某个合同中构成不可抗力,并不表示在另一个合同中也构成不可抗力。新冠肺炎疫情爆发后,较早获得疫情情况的合同一方应及时通知合同另一方,以便减少可能给对方造成的损失。如果新冠肺炎疫情发生在迟延履行之后,则受影响的一方无权要求延长履行期限。对于新冠肺炎疫情期间正在谈判的合同,当事人不得援引其作为免责事由。

 

作者:李成业

作者单位:金风国际控股(香港)有限公司

来源:《配资平台采购管理》